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□ 本报记者 徐伟伦

□ 本报通讯员 曾慧

日常生活中，部分商家为了营销，有时会选择向手机用户展开“短信攻势”，发送海量的促销、新品等营销短信，让很多人不堪其扰却又无可奈何。

那么，商家究竟能否随意向消费者发送营销短信？面对商家这种“短信攻势”，有消费者享有安宁权和免打扰权吗？短信息服务提供者应当承担哪些义务？针对这些问题，北京市房山区人民法院的法官进行了解读。

问：商家能否向消费者发送营销短信？

答：根据民法典规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。除权利人明确同意外，任何组织或者个人都不得以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件等方式，侵扰他人私人生活安宁。消费者权益保护法也规定，经营者未经消费者同意或者请求，或者消费者明确表示拒绝的，不得向其发送营销信息。

因此，在没有获得消费者同意的情况下，商家不能以“默示同意”为由向消费者发送营销信息，即使消费者同意接收营销信息，也应向消费者提供如免费短信退订等相对便捷的取消、变更接收信息的便利方式。

问：未经消费者同意或在消费者明确拒绝后，商家发送营销短信的行为是否构成侵权？

答：部分营销短信已经构成对个人日常生活的骚扰。商家未经同意发送营销短信，是否侵犯个人的隐私权、个人信息保护等合法权益，应综合实际情况考量。

隐私权是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。商家未经同意向消费者发送营销短信是否构成对个人隐私权中私人生活安宁的侵犯，应从双方协议约定、发送数量、频率、发送时间以及商家收到消费者拒绝接收信息后的处理、对消费者造成损害等综合考量。如商家发送营销短信的频率、次数、发送时间、处理方式不适宜，已经达到侵扰私人生活安宁的程度，给消费者造成精神上、财产上的损害，则构成对消费者的隐私权侵犯。

民法典规定，自然人的个人信息受法律保护。如商家与消费者之间没有合意，消费者也未向商家提供手机号等个人信息的情况下，商家从其他渠道获取手机号码、向手机号码发送营销短信等行为，存在收集他人个人信息、使用个人信息等处理信息的行为。商家收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。如商家在处理个人信息时未告知个人信息被处理的消费者，也未取得消费者同意，在没有法律、行政法规另有规定的情况下，则构成对消费者个人信息权益的侵害。

问：面对商家违法违规发送的营销短信，作为消费者该如何维护自身合法权益？

答：民法典规定，人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任。同时，消费者权益保护法规定，经营者侵害消费者的人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的，应当停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并赔偿损失。

商家除承担上述相应的民事责任外，相关法律、法规对行政处罚及处罚方式也作了相关规定。除特殊规定外，工商行政管理部门或者其他有关行政部门应对商家责令改正，可以根据情节对商家单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。

如果商家为了争取更多客源，通过购买、交换等方式非法获取消费者信息，进行短信推销，涉嫌侵犯公民个人信息，除面临民事责任和行政处罚外，情节严重的，还可能面临刑事处罚。

因此，当消费者频繁遭受营销短信骚扰时，可以要求商家停止发送或协商处理侵权事宜，也可以向相关行政部门进行举报；构成侵权的，也可以向法院提起诉讼解决。

问：承接发送营销短信的短信息服务提供者，应当履行哪些义务？

答：根据《通信短信息和语音呼叫服务管理规定（征求意见稿）》规定，短信息服务提供者发送端口类商业性短信的，应当确保有关用户已同意或请求接收，并保留用户同意凭证至少五个月。短信息服务提供者发送端口类商业性短信息的，应当在短信息中明确标注通过其服务发送短信的组织或个人的名称、联系电话，提供便捷和有效的拒绝接收方式并随短信息告知用户，不得以任何形式对用户拒绝接收设置障碍。（徐伟伦 曾慧）

（法治日报）